Instituto de Investigaciones Jurídicas – Universidad Nacional Autónoma de México

Documento de Trabajo

No. 101 (Octubre, 2007)

Los Juicios Orales en México:

una propuesta de reforma*

Miguel Carbonell (IIJ-UNAM).

Enrique Ochoa Reza (Facultad de Derecho-UNAM).

1. Introducción.

La reforma completa del sistema penal mexicano requiere de un proceso de reingeniería que se mueve en varios niveles y planos: abarca desde la reforma constitucional, la emisión de nuevos códigos legislativos, la capacitación del personal que va a operar la reforma en la práctica (lo que incluye, desde luego, la capacitación de los futuros abogados), la generación de la infraestructura necesaria para llevar a cabo las audiencias de juicio oral, la creación de un cuerpo de peritos que permita contar con una investigación científica de los hechos delictivos, el diseño de un sistema de medidas alternativas al juicio y de los correspondientes mediadores o de jueces de garantía que lo hagan funcionar, etcétera.

Realizar aunque sea una somera descripción de todos esos asuntos rebasa con mucho el objetivo del presente ensayo, por lo que nos limitaremos a aportar algunas ideas en el plano más general: el que corresponde a las reformas que requiere nuestra Carta Magna en la materia[1].

Pensamos que hacer un planteamiento en este nivel es necesario y además puede ser útil, al menos, por las siguientes razones:

a) tal como está hoy en día la Constitución mexicana, recoge muchos rasgos del sistema inquisitivo o inquisitivo-mixto, con lo cual se dificulta que el legislador federal o local genere los estándares internacionalmente reconocidos en materia de juicios orales y debido proceso legal (seamos claros: no estamos diciendo que la Constitución “impida” el surgimiento por vía legislativa de un sistema de juicios orales, sino simplemente que lo hace más difícil y, en todo caso, no lo propicia en modo alguno);

b) una reforma que impulse desde la Constitución al sistema de juicios orales tendría la ventaja de ofrecer condiciones más o menos parecidas para todos los niveles de gobierno, de tal forma que sería muy probable que se evitaran los errores que se han cometido en otras materias y que, a la postre, han terminado requiriendo de ulteriores reformas constitucionales; nos referimos en concreto al proceso de discusión y diseño legislativo del derecho de acceso a la información y de la transparencia gubernamental, que se inicia con la expedición de las leyes de la materia a partir del año 2002 y se ve coronado con una reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de julio de 2007. Nosotros pensamos que la ruta correcta es la inversa: comenzar desde el marco constitucional para luego expedir las leyes, y no al revés. Partir de la reforma legal tiene el problema de que cada poder legislativo entiende una cosa diferente al momento de definir el objeto de la regulación jurídica detallada, tal como lo acredita suficientemente la experiencia del derecho de acceso a la información[2].

Ahora bien, una reforma constitucional, en el marco del federalismo mexicano, debe ser capaz de diseñar la ruta a seguir, sin imponer de forma restrictiva un único modelo de proceso penal. La diversidad legislativa propia del Estado federal también puede y debe manifestarse al momento de establecer en cada entidad federativa y a nivel de los poderes de la Federación las peculiaridades que, dentro del marco general establecido por la Constitución, estimen pertinentes los legisladores. En otras palabras: diseñar desde la Constitución las bases de los juicios orales y del debido proceso legal no supone, en modo alguno, ponerles una camisa de fuerza a las entidades federativas. El marco constitucional es simplemente la base mínima compartida que deberá tener el proceso penal; pero dentro de ese marco corresponde al legislador ordinario tomar las decisiones que mejor se ajusten a su propia realidad. Las decisiones legislativas pueden nutrirse provechosamente de la experiencia del derecho comparado, ya sea tomando en cuenta lo que se ha realizado en distintas entidades federativas de la República, ya sea considerando la experiencia internacional[3].

Lo que debe quedar claro es que una reforma constitucional en materia de juicios orales nos permite alcanzar dos objetivos: a) que todos caminemos en la misma dirección y b) que todos caminemos al mismo tiempo, de modo que nadie se quede atrás en el proceso de transformación de nuestro proceso penal.

Una vez que se han hecho estas consideraciones generales es momento de revisar puntualmente las reformas que, en nuestro criterio, es necesario realizar en nuestro marco constitucional.

2. Proceso penal y derecho penal sustantivo.

Aunque pudiera parecer que la reforma del proceso penal mexicano debería referirse a cuestiones meramente procesales, lo cierto es que debe ir acompañada o anudada a una serie de cambios que afectan a la parte sustantiva del derecho penal.

Un mejor proceso penal requiere, exige, necesita un mejor derecho penal sustantivo. Las dos cuestiones van de la mano, se apoyan de manera recíproca y solamente su mejoramiento conjunto nos permitirá obtener buenos resultados. Como lo ha señalado Ferrajoli, “las garantías penales pueden, a su vez, considerarse necesarias para garantizar juicios que no sean arbitrarios… tanto las garantías penales como las procesales valen no sólo por sí mismas, sino también unas y otras como garantía recíproca de su efectividad”[4].

Una adecuada cultura jurídica del proceso penal no se podrá generar sin un derecho penal sustantivo que se construya bajo esquemas de racionalidad, sensatez y uso limitado del ius puniendi del Estado. En este contexto vale la pena preguntarse: ¿qué principios de derecho penal sustantivo debería recoger la Constitución mexicana para alcanzar tales objetivos? Creemos que, al menos, la Constitución debería contener dos mandatos dirigidos al legislador: el principio de lesividad y el principio de proporcionalidad. Además, podría contribuir a racionalizar el sistema penal la incorporación de una “reserva de Código Penal”. Analicemos cada uno de estos tres aspectos.

A) Principio de lesividad.

Mediante la introducción a nivel constitucional del principio de lesividad se buscaría asegurar que el legislador no considerara como delito más que aquellas conductas que lesionan bienes jurídicos de relevancia constitucional o derechos fundamentales. De esta forma se evitaría la tentación de algunos legisladores para reconducir penalmente conductas que pueden ser indeseables o nocivas pero que admiten una sanción diferente a la penal.

Además, mediante el principio de lesividad podría exigirse al legislador un ejercicio de justificación objetivo al momento de determinar qué conductas caen bajo la esfera de regulación penal.

No olvidemos que cualquier sistema penal garantista debe considerar como penalmente reprochables solamente aquellas conductas que, por sus efectos, sean más lesivas a los intereses y derechos de terceros. Solamente dichos efectos lesivos son los que justifican y legitiman el ejercicio de la represión penal de cierta conducta. De hecho, en términos generales el derecho penal se legitima y se justifica solamente si es capaz de lograr un doble efecto: a) prevenir la comisión de conductas delictivas y b) prevenir la realización de sanciones informales, a través de la venganza y las demás formas de violencia extra-institucional que pueden darse en ausencia de una institucionalidad penal encargada de procesar y, en su caso, sancionar las conductas delictivas[5].

El principio de lesividad evitaría considerar como delitos los comportamientos meramente inmorales, los estados de ánimo que en algún tiempo se han considerado como pervertidos, hostiles o peligrosos, así como todas aquellas conductas que no se proyectaran causando un daño a intereses, bienes, valores o derechos constitucionalmente relevantes. Los delitos sin daño estarían constitucionalmente prohibidos; es el caso de los delitos que castigan las ofensas a entidades abstractas como la personalidad del Estado, los símbolos nacionales o la moralidad pública. También estarían prohibidos aquellos delitos de bagatela, que deberían ser considerados como meras contravenciones administrativas, además de los delitos de peligro abstracto o presunto y todos aquellos que estuvieran descritos en términos vagos o indeterminados, caracterizados unos y otros por el carácter altamente hipotético y hasta improbable del resultado lesivo[6].

Ferrajoli explica que la exigencia de la lesividad ya estaba presente en el pensamiento de Aristóteles y de Epicuro, así como en toda la filosofía penal de la Ilustración (Hobbes, Pufendorf, Locke, Beccaria, Bentham, etcétera)[7]. El mismo Ferrajoli explica que “Históricamente, por los demás, este principio (se refiere al de lesividad) ha jugado un papel esencial en la definición del moderno Estado de derecho y en la elaboración, cuando menos teórica, de un derecho penal mínimo, al que facilita una fundamentación no teológica ni ética, sino laica y jurídica, orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales”[8].

El principio de lesividad, además, serviría para reforzar la exigencia de taxatividad que actualmente ya figura en el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución mexicana, por virtud del cual los textos que contengan normas penales tienen que describir claramente las conductas que están regulando y las sanciones penales que se pueden aplicar a quien las realicen.

La taxatividad es una especie del genérico principio de legalidad en materia penal y tiene por objeto preservar la certeza jurídica (que a su vez es una especie de la seguridad jurídica) y la imparcialidad en la aplicación de la ley penal[9]. Del principio de taxatividad penal no puede desprenderse la cantidad de penalización que un ordenamiento puede imponer a ciertas conductas ni tampoco el número de conductas que pueden caer bajo la consideración de las leyes penales; lo que sí asegura la taxatividad es que toda regulación penal tenga cierta calidad, de forma que sea clara y pueda ser comprendida por sus destinatarios. La taxatividad, como lo indica Ferreres, “no se refiere a la ‘cantidad’ de libertad, sino a su ‘calidad’: garantiza que la libertad individual se pueda desplegar dentro de fronteras seguras”[10]. Para regular la “cantidad” de conductas que se pueden criminalizar y la “cantidad” de sanción que se puede imponer a quienes las realicen se utiliza el criterio de proporcionalidad, al que nos referiremos enseguida. 

De acuerdo con lo anterior, violarían el principio de taxatividad penal todas las disposiciones legislativas que sancionaran penal o administrativamente una conducta vagamente descrita o aquellas que dispusieran consecuencias jurídicas también indeterminadas. Al suponer una exigencia de que las normas penales se refieran a una lesión objetiva, material, evidente, de un bien jurídico de relevancia constitucional, resulta obvio que el principio de lesividad empata y refuerza al principio de taxatividad que ya está constitucionalmente previsto.

Ahora bien, bajo el principio de lesividad la determinación de que una conducta pueda ser penalmente relevante no estará determinada solamente por la afectación que tal conducta realice sobre bienes, valores o derechos constitucionalmente protegidos, sino que además la prohibición penal tendrá que ser “idónea”, es decir, tendrá que servir para desplegar un cierto efecto intimidante. Si tal efecto no se realizara al menos en un cierto grado el derecho penal tendría que abandonar la pretensión de prohibir cierta conducta. Ferrajoli pone como ejemplo de conductas que no deberían estar penalmente reguladas, por no ser la prohibición penal idónea para impedir la conducta, el aborto, el adulterio, la mendicidad, la evasión de presos y la tóxico-dependencia. Para Ferrajoli “está claro que si la cantidad de hechos no penalizados no supera de forma relevante la de los penalizados, la introducción o la conservación de su prohibición penal no responde a una finalidad tutelar de bienes que, más aún, resultan ulteriormente atacados por la clandestinización de su lesión, sino a una mera afirmación simbólica de ‘valores morales’, opuesta a la función protectora del derecho penal”[11].

De la anterior afirmación de Ferrajoli cabe desprender al menos dos reflexiones. La primera es que en contextos socio-jurídicos que mantienen altas tasas de impunidad (como sucede en el caso de México), la cantidad de conductas penalmente prohibidas que no son sancionadas puede llegar a ser muy alta respecto de una gran variedad de delitos. La segunda reflexión tiene que ver con el efecto “clandestinizador” que puede tener el uso del derecho penal; ningún ejemplo más claro al respecto que el de la prohibición del aborto, con el agravante de que no solamente clandestiniza, sino que lo hace afectando solamente a las mujeres, y además a las mujeres que son pobres.

Como quiera que sea, la constitucionalización del principio de lesividad sería el primer paso hacia el ideal ilustrado de un “derecho penal mínimo” que estuviera regido, en su base, por una idea clara del bien jurídico que debe protegerse penalmente y por una noción igualmente idónea acerca de la mejor forma de hacerlo[12].

B) Principio de proporcionalidad.

Recordemos de forma sumaria que el principio de proporcionalidad exige que cualquier determinación de una autoridad que restrinja los derechos fundamentales es aceptable en caso de que no vulnere el contenido esencial del derecho de que se trate y siempre que sea proporcional. En términos generales podemos afirmar que una medida que afecte un derecho fundamental (por ejemplo el derecho de libertad personal), es proporcional si respeta los siguientes tres sub-principios a través de los cuales se articula precisamente el principio de proporcionalidad[13]: a) el subprincipio de idoneidad[14], también conocido como subprincipio de adecuación, según el cual toda intervención legislativa o judicial sobre un derecho fundamental debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo (la finalidad debe tener anclaje constitucional); b) subprincipio de necesidad[15], según el cual toda medida de intervención sobre un derecho fundamental debe ser la más benigna de entre todas aquellas que revistan por lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo previsto; c) subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto[16], según el cual la importancia de la intervención sobre un derecho fundamental se justifica solamente en virtud de la importancia del fin que persigue la medida (las ventajas de la medida deben ser suficientes como para compensar el sacrificio del derecho, que nunca podrá llegar hasta la afectación del contenido esencial).

¿Cómo se aplica lo anterior a las leyes en materia penal? La reflexión sobre este tema debe partir del hecho de que cualquier ley penal supone una intervención en los derechos fundamentales, concretamente sobre el derecho de libertad según el cual toda persona puede hacer todo aquello que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico. La proporcionalidad supone un límite a la “cantidad” de prohibiciones que el legislador puede establecer así como a la cantidad de “penalización” que se puede determinar para una conducta penalmente regulada. Es decir, la proporcionalidad en materia penal vendría dada por el monto de la sanción que el legislador decide imponer para la realización de X o Y conducta.

La proporción que debe existir entre los delitos y las penas había sido advertida ya por Beccaria, quien señalaba de forma tajante que debe “haber una proporción entre los delitos y las penas”. Esta necesidad surge, para el autor, de la siguiente consideración: “Si el placer y el dolor son los motores de los entes sensibles, si entre los motivos que impelen a los hombres aun a las más sublimes operaciones, fueron destinados por el invisible legislador el premio y la pena, de la no exacta distribución de éstas nacerá aquella contradicción (tanto menos observada, cuanto más común) que las penas castiguen los delitos de que hayan sido causa. Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en él unida mayor ventaja”.

A partir de la proporcionalidad se puede enjuiciar tanto el límite mínimo como el límite máximo de la pena establecida para cierto delito. Es decir, la proporcionalidad puede ser vulnerada tanto porque la pena máxima es muy alta como por el hecho de que lo sea la pena mínima. Para Ferrajoli la pena mínima debería de quedar prácticamente abierta en la ley a lo que dispusiera el juez; “a mi juicio –escribe Ferrajoli-, al menos para las penas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno, en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularlo a un límite mínimo o vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo”[17]. Sin embargo, en términos generales nuestro autor sostiene que la pena mínima debe ser más desventajosa que la ventaja que se obtiene de cometer un delito, pues de otra manera la pena sería vista como una especie de tasa que se tendría que cubrir por el responsable de la conducta delictiva, lo que le quitaría cualquier pretensión disuasoria[18].

Por lo que hace al límite máximo de la pena, Ferrajoli considera que no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas más o menos organizadas, aunque reconoce que este criterio no se presta para una comparación precisa entre la cantidad de pena que se asigna a un delito y la cantidad de pena que se asigna a otro[19]. La consideración de conjunto que el autor hace sobre el límite máximo que puede tener una pena para no romper el principio de proporcionalidad se contiene en el siguiente párrafo[20]:

Aunque sea imposible medir la gravedad de un delito singularmente considerado, es posible, por tanto, afirmar, conforme al principio de proporcionalidad, que desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena, es que el legislador los considera de gravedad equivalente, mientras que si la pena prevista para un delito es más severa que la prevista para otro, el primer delito es considerado más grave que el segundo. De ello se sigue que si desde el punto de vista externo dos delitos no son considerados de la misma gravedad o uno se estima menos grave que el otro, es contrario al principio de proporcionalidad que sean castigados con la misma pena o, peor aún, el primero con una pena más elevada que la prevista para el segundo. En todos los casos el principio de proporcionalidad equivale al principio de igualdad en materia penal.

Un ejemplo de aplicación del principio de proporcionalidad en la legislación penal lo encontramos en la sentencia 136/1999 del Tribunal Constitucional español (caso de la Mesa Nacional de Herri Batasuna). En ese caso, el Tribunal considera que la sanción penal que se podía imponer a los acusados “podrá estimarse constitucionalmente legítima si en la formulación del tipo y en su aplicación se han respetado las exigencias propias del principio de legalidad penal... y si además no han producido, por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan o un efecto que en otras resoluciones hemos calificado de disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada” (Fundamento Jurídico 20).

Es decir, el Tribunal va más allá del simple principio de reserva de ley e introduce la consideración de la proporcionalidad de la pena, poniéndola en relación con el efecto disuasorio que pudiera tener respecto del ejercicio de los derechos fundamentales. En concreto, el Tribunal expresa preocupación por el posible efecto que la criminalización excesiva de ciertas conductas (como la apología del terrorismo) pudiera tener sobre libertades tan importantes como la de expresión, la de participación política o la de información. El Tribunal reconoce que el ejercicio ilícito de esas libertades puede dar lugar a una sanción, pero reitera que una reacción penal excesiva frente a ese ejercicio puede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legítimo de los referidos derechos, ya que sus titulares, sobre todo si los límites penales están imprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos ante el temor de que cualquier extralimitación sea sancionada con severidad[21].

¿Cómo saber si estamos frente a una determinación legislativa que resulta no proporcional? El Tribunal afirma que “para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis ‘si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes’... En segundo lugar, deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena” (Fundamento Jurídico 23).

Con el ejemplo anterior y con los fundamentos doctrinales que hemos citado se puede advertir con claridad la pertinencia y efectos positivos que tendría el recoger a nivel constitucional el principio de proporcionalidad. Pasemos ahora a justificar de forma breve la propuesta de incorporar una “reserva de Código Penal”.

C) La reserva de Código Penal.

Como una medida adecuada para reforzar el principio de libertad personal el propio Ferrajoli ha propuesto constitucionalizar una “reserva de código penal”. Esta reserva tendría un doble objeto: en primer término que ninguna medida privativa de la libertad pudiera establecerse fuera del código penal (con excepción de ciertas medidas administrativas como los arrestos); en segundo lugar, que el código penal fuera aprobado y reformado por una mayoría calificada en las Cámaras legislativas. En palabras de Ferrajoli,

“Esta reserva de código habría de suponer que todas las normas en materia de delitos, penas y procesos deberían contenerse en el código penal o en el procesal y no podría introducirse ninguna si no es mediante la correspondiente reforma de uno u otro, que tendría que aprobarse por procedimientos legislativos agravados. Se trata de una medida indispensable para devolver la credibilidad al derecho penal y restituirle su naturaleza de extrema ratio. Una nueva codificación informada en el principio ‘todo lo penal en los códigos, nada fuera de los códigos’, por más compleja y voluminosa que pudiera resultar, siempre lo sería incomparablemente menos que el actual cúmulo de leyes especiales; aunque sólo fuera porque la prohibición de la dispersión en materia de legislación penal constreñiría al legislador a hacerse cargo de la unidad y de la coherencia del conjunto, al legislar en la materia. Por lo demás, puesto que el derecho penal incide en la libertad de los ciudadanos, tiene una relevancia cuasi-constitucional, y no resulta tolerable que quede cotidianamente expuesto a los humores contingentes de las mayorías de gobierno y a la eventual producción de nuevas emergencias”[22].

Esta medida serviría para detener el caótico desarrollo de la legislación penal mexicana, que junto a una incomprensible e injustificada inflación penalizadora ha generado un enorme conglomerado de normas privativas de la libertad repartidas a todo lo largo y ancho del ordenamiento federal y de los locales. Tal parece que el legislador asume que cada vez que dicta una nueva ley o reforma una ya existente debe incluir disposiciones penales para que los destinatarios “se la tomen en serio” o, como se dice, “para que la norma tenga dientes”, olvidando de esa forma los principios del derecho penal mínimo.

La reserva de Código Penal tendría, en síntesis, el efecto de obligar al legislador a sistematizar las disposiciones penales dentro de un único cuerpo normativo, impediría su fácil reforma y permitiría tener una regulación penal mucho más adecuada al principio de proporcionalidad, pues estando todos los tipos penales y sus sanciones en un único ordenamiento sería mucho más obvio el hacer la comparación para determinar si existe o no proporcionalidad en dichas disposiciones.

La reserva de código penal quizá comparte los objetivos de una antigua propuesta de varios penalistas mexicanos[23]: la de unificar la legislación penal, de forma que hubiera un único ordenamiento punitivo a nivel nacional. La idea que persiguen ambas propuestas es darle elementos de certeza y de seguridad a los particulares, evitando que a partir de la dispersión normativa (ya sea sobre un único nivel de gobierno o entre los niveles federal y local) se cometan arbitrariedades que vayan en demérito de los derechos fundamentales.

No es momento de analizar con detalle la propuesta de unificar la legislación penal, pasando de los actuales 33 códigos penales y 33 códigos de procedimientos penales a solamente un código sustantivo y uno adjetivo, pero si queríamos al menos apuntar el tema, ya que la idea de unificar los códigos penales está contenida en la iniciativa de reforma constitucional presentada por el Presidente Felipe Calderón ante el Senado de la República el 9 de marzo de 2007 y ha sido defendida con anterioridad, desde los años 40 del siglo XX, por muy distinguidos penalistas. Sin embargo, consideramos que se trata de una propuesta sobre la que debe meditarse con detenimiento, sobre todo a la luz de los avances que en materia de juicios orales se han realizado en diversas entidades federativas, a través del desarrollo muy dinámico de un conjunto de reformas que, en conjunto, parecen bastante positivas. No hay rastro alguno de ese dinamismo a nivel del Congreso de la Unión, que ni siquiera ha podido dar cumplimiento a los principios de la justicia para adolescentes contenidos en el artículo 18 constitucional a partir de una reforma de diciembre de 2005[24].

3. ¿Qué garantías para un proceso penal moderno?

La tarea principal en la reforma del proceso penal mexicano debe ser la de incorporar el sistema de garantías necesario para salvaguardar los derechos de todas las personas involucradas: víctimas del delito, personas sujetas a proceso, sentenciados y funcionarios públicos (policías, agentes del Ministerio Público, jueces penales, peritos, intérpretes o traductores, abogados, encargados de los establecimientos penitenciarios, etcétera).

Dentro del conjunto de tales garantías se impone una primera distinción conceptual, que consideramos primaria o básica para diseñar adecuadamente cualquier propuesta de reforma. Una cosa son las garantías orgánicas y otras las garantías procesales. Las primeras se refieren a la posición que deben tener y las características con que se deben desempeñar los sujetos involucrados en el proceso, y sobre todo los sujetos públicos involucrados en el proceso. Las segundas son más bien las que definen las actuaciones procesales, sus etapas, la forma en que se desarrollan, etcétera; es decir, las garantías relativas a la formación propiamente del juicio, lo que incluye la recolección de las pruebas, el desarrollo de la defensa y la convicción del órgano judicial.

Las garantías orgánicas, nos indica Ferrajoli, son por ejemplo las características de independencia, imparcialidad y responsabilidad de los jueces, la separación entre acusación y juez, el principio de juez natural o juez predeterminado por la ley, la obligatoriedad de la acción penal, etcétera. Las garantías procesales, por su parte, son entre otras las siguientes de acuerdo al mismo Ferrajoli: la formulación de una acusación exactamente determinada, la carga de la prueba, el principio de contradicción, la forma de los interrogatorios y de los demás actos de la instrucción, la publicidad, la oralidad, los derechos de la defensa, la motivación de los actos judiciales, etcétera[25].

El conjunto de las garantías orgánicas y procesales sirven a un único objetivo común: encontrar dentro del proceso penal lo más cercano a la verdad, entendida no como la posibilidad absoluta de verificación de lo históricamente sucedido (lo que seguramente está lejos de la posibilidad de cualquier sistema penal), sino como correspondencia aproximativa entre lo sucedido y lo que consta en el proceso[26]. Se trata, si se quiere, de una visión minimalista de verdad, pero que –incluso en sus alcances aparentemente reducidos- se busca alcanzar a través de la racionalización de las etapas procesales, lo que permite al menos inmunizar al ciudadano frente a puniciones arbitrarias[27].

Finalmente, las garantías orgánicas y las procesales suponen diversos cánones para facilitar el conocimiento y/o la aproximación a la verdad de lo sucedido, a través del carácter empírico y cognoscitivo de varias de ellas, como lo representa con claridad el principio de contradicción (que permite, entre otras cuestiones, que cada hipótesis de la acusación pueda ser refutada por la defensa y tenga que ser puntualmente acreditada ante el juez penal, sobrellevando la carga de la prueba y haciéndose cargo de la presunción de inocencia).

Sería imposible revisar el conjunto de garantías orgánicas y procesales que requiere un proceso penal moderno, por lo que nos limitaremos en las siguientes páginas a intentar explicar aquellas que consideramos más importantes. Nos referiremos, en particular, a las garantías que guardan una relación más estrecha con el modelo de proceso penal que consideramos que es el que debe adoptar México, que es el proceso penal de corte acusatorio.

4. Presunción de inocencia.

La primera garantía procesal que debería estar recogida en el texto de la Constitución mexicana es la presunción de inocencia. Debería ser la primera en virtud de que, aparte de la trascendencia técnico-jurídica que tiene sobre el conjunto del proceso penal, también sirve para enviar varios mensajes muy claros a todos sus operadores: no se puede criminalizar a una persona, no se le puede castigar anticipadamente, no se permite la existencia de sacrificios desproporcionados de la libertad de los habitantes del país, existe una carga de la prueba para acreditar cualquier responsabilidad penal, etcétera.

Sobre la presunción de inocencia Luigi Ferrajoli apunta que “-si es verdad que los derechos de los ciudadanos están amenazados no sólo por los delitos sino también por las penas arbitrarias- la presunción de inocencia no sólo es una garantía de libertad y de verdad, sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa ‘seguridad’ específica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa específica ‘defensa’ que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo”[28].

La jurisprudencia de la Suprema Corte ha reconocido que el principio de presunción de inocencia está implícitamente recogido en la Constitución mexicana; se trata de la siguiente tesis:

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.  De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la función persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisión deberá expresar "los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado"; en el artículo 21, al disponer que "la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público"; así como en el artículo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos los delitos del orden federal, correspondiéndole "buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos". En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado. Novena Epoca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XVI, Agosto de 2002, Tesis: P. XXXV/2002, página 14.

La presunción de inocencia no debe ser entendida simplemente como un principio retórico o decorativo, sino que debe ser el eje articulador del conjunto del proceso penal. La presunción de inocencia se proyecta en diversas etapas y momentos del proceso penal, pero tiene un papel especial respecto del uso de la prisión preventiva. De hecho, tomar la presunción de inocencia en serio nos llevaría hacia esquemas de restricción del uso de la prisión preventiva.

La presunción de inocencia empata con la idea iluminista de acuerdo con la cual solamente se puede privar de la libertad a una persona por orden judicial, luego de seguido un juicio en el que se haya demostrado su culpabilidad; la necesidad de que exista un “juicio previo”, como requisito necesario para privar a una persona de su libertad, constituye una de los pilares del modelo de Estado constitucional, contrariamente a lo que sucedía en el Antiguo Régimen, cuando bastaba con una orden de la autoridad administrativa para que una persona fuera encarcelada. Tiene razón Carlos S. Nino cuando afirma que “El régimen que sólo admite la excarcelación (durante el proceso penal) para ciertos delitos ligeramente penados y la práctica de someter a los procesados bajo prisión preventiva a condiciones tan gravosas como las de los condenados (a veces con mayores restricciones, como es la de excluirlos de tareas laborales) infringe claramente la exigencia constitucional de juicio previo. Solamente si la prisión preventiva está justificada en el temor fundado de que el procesado evada la acción de la justicia y la privación de la libertad consiguiente –que claramente no es un castigo sino una carga para que se cumplan los trámites procesales- se depura de todo otro aspecto desagradable e incluso se compensa debidamente si el procesado resulta absuelto, puede justificarse la restricción de la libertad mientras dura el proceso penal”[29].

Como señala Ferrajoli, “El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no sólo porque así se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también –es decir, sobre todo- por necesidades procesales: para que quede situado en pie de igualdad con la acusación; para que después del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas, construyendo acusaciones y manipulando las pruebas a sus espaldas”[30].

En virtud de lo anterior es que consideramos que serviría tener una previsión constitucional que explícitamente recogiera el principio de presunción de inocencia, el cual desde luego se proyectaría –como ya lo hemos señalado- no solo al tema de la prisión preventiva sino al del proceso penal en su conjunto.

La introducción en el texto constitucional de la presunción de inocencia es congruente y viene a reforzar lo que ya establecen diversas convenciones y tratados internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado mexicano. Así por ejemplo, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 dispone en su párrafo primero que “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. En el mismo sentido, el artículo 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

5. Racionalización de la prisión preventiva

Ya hemos destacado la íntima relación que guardan la presunción de inocencia y la prisión preventiva o provisional. El reconocimiento expreso de dicha presunción debería llevar a una moderación del uso de la prisión preventiva. Para lograrlo, es necesario modificar el supuesto constitucional actualmente previsto para decretar la prisión preventiva como medida cautelar dentro de un proceso penal.

Como se sabe, el artículo 20, apartado A fracción I vigente permite que se imponga prisión preventiva a quien esté sujeto a un proceso en el que se le acuse de haber cometido un delito grave. Sin embargo, la Constitución no define qué debe entenderse por delito grave, sino que remite al legislador tal determinación, con lo que de facto se desconstitucionaliza la libertad caucional y el derecho a un proceso en el que se respete la presunción de inocencia, puesto que pone en manos de la ley ordinaria la determinación sobre los casos en que se podrá otorgar dicha libertad y los que no.

Por si esto no fuera suficientemente preocupante, algunos criterios judiciales han abdicado de la facultad del juez constitucional para ejercer un control material o sustantivo sobre las determinaciones del legislador al calificar un cierto delito como grave. Al respecto puede verse, al menos, la tesis jurisprudencial siguiente: “LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, OTORGA AL LEGISLADOR ORDINARIO FACULTADES ILIMITADAS PARA DETERMINAR LOS DELITOS GRAVES QUE NO ADMITEN TAL BENEFICIO”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, abril de 2005, p. 1443. Del mismo juicio de amparo derivó también la siguiente tesis:

DELITOS GRAVES. LA GARANTÍA DE EQUIDAD NO RIGE RESPECTO DE LA DETERMINACIÓN DEL LEGISLADOR ORDINARIO DE LAS HIPÓTESIS DELICTIVAS CONSIDERADAS AGRAVADAS, PARA QUIENES NO SE ENCUENTRAN EN TALES SUPUESTO. El principio de igualdad en materia penal se cumple cuando se acata lo dispuesto por el artículo 20 constitucional, es decir, cuando las prerrogativas establecidas a favor del inculpado y del ofendido son respetadas dentro de los cauces y límites legales a fin de lograr el desarrollo de un debido proceso. En este sentido, tratándose de la determinación de los delitos graves, éstos deben ser identificados por la ley secundaria en términos del artículo 20, apartado A, fracción I, constitucional, donde el Constituyente facultó expresamente a las Legislaturas Locales para que precisen cuáles son los casos en los que, por tratarse de este tipo de delitos no proceda la concesión del beneficio de la libertad caucional a favor de a quien se le atribuya la comisión del ilícito; de lo que se concluye que la garantía de equidad no rige respecto de la determinación por parte del legislador ordinario de las hipótesis delictivas consideradas agravadas para quienes no se encuentran en esos supuestos, toda vez que tal condicionante no se desprende del precepto constitucional en cita. Novena Epoca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, Abril de 2005, p. 1394, tesis X.1o.36 P, aislada, Penal.

En el mismo tenor, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que “se advierte que el Constituyente sólo obliga al legislador a determinar la categoría de gravedad en dichos ilícitos, pero como no instituye el concepto relativo, ni los requisitos y condiciones que lo configuren, debe considerarse que tales aspectos los deja a la elección del autor de la ley” (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, febrero de 2005, p. 97).

Este es el escenario vigente en México a nivel constitucional en el tema de la prisión preventiva: la Constitución delega la determinación de su procedencia en el legislador ordinario (con lo cual rebaja el derecho a un proceso seguido en libertad al nivel de derecho de rango legal, cuando debería tratarse de un verdadero derecho fundamental) y además los jueces se niegan a revisar si la consideración legislativa de un delito como grave es proporcional, razonable, adecuada, etcétera.

En este contexto es en el que cobra sentido proponer una reforma constitucional que determine específicamente los supuestos en que debe aplicarse la prisión preventiva. Tales supuestos deberán partir de un criterio internacionalmente reconocido: la prisión preventiva debe ser la excepción y no la regla. En tanto que limitación excepcional de un derecho fundamental, su imposición deberá estar puntualmente justificada y sometida a control de constitucionalidad y de legalidad en todos los casos.

Un primer punto a dilucidar dentro de una futura reforma constitucional en materia de prisión preventiva es la autoridad que debe determinar los supuestos: ¿tal competencia debe corresponder al legislador como hasta ahora o puede pasar a los jueces, los cuales estarían guiados por algunos conceptos generales recogidos en la Constitución? Consideramos que la segunda es la respuesta adecuada, si bien reconocemos que puede suscitar ciertos problemas prácticos, al ampliar la presión de las personas sujetas a proceso y de sus abogados sobre los jueces, a fin de que no decreten una medida cautelar privativa de la libertad. Este riesgo puede suponer, en la práctica, que se aumente la corrupción judicial, ya que será el juez el que estime si concurren o no los elementos suficientes para privar provisionalmente a una persona de su libertad. No queremos omitir este hecho incontrovertible y preocupante, pero entendemos que la determinación legislativa de los supuestos en que no se alcanza la libertad caucional es inaceptable para un sistema garantista que pretenda respetar la libertad personal, la presunción de inocencia y, más en general, el contenido mínimo del debido proceso legal.

Habiendo definido lo anterior, habría que proponer los supuestos concretos en los que el texto constitucional podría autorizar la imposición de la prisión preventiva, en el entendido de que sería la excepción y no la regla. Tales supuestos serían tres: cuando exista riesgo objetivo de que el acusado evada la acción de la justicia dándose a la fuga, cuando exista riesgo objetivo de que se impida el adecuado desarrollo del proceso (por ejemplo, si el acusado puede destruir pruebas, amenazar o matar a testigos, etcétera) o cuando existan elementos que permitan suponer que el acusado volverá a cometer una conducta delictiva en lo inmediato (entendemos que este supuesto es un tanto indeterminado y permite un amplio margen de discrecionalidad judicial, pero preferimos mantenerlo a fin de lograr un régimen constitucional de prisión preventiva más o menos equilibrado).

En las llamadas “Reglas de Mallorca”, redactadas por un grupo de expertos a solicitud de la ONU, relativas al tema de la administración de la justicia penal, se señala sobre la prisión preventiva lo siguiente: “La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como ‘última ratio’. Sólo podrá ser decretada en los casos en que se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas” (Principio vigésimo).

Para darnos cuenta de la necesidad de modificar el marco constitucional de la prisión preventiva conviene tener presente que se estima que en México existen aproximadamente –la cifra varía día con día- unas 210 mil personas privadas de su libertad[31]; de ellas, un 40% (cerca de 90 mil) se encuentran en régimen de prisión preventiva, es decir, no existe una sentencia de un juez que los haya declarado responsables de la comisión de una conducta delictiva, sin embargo están tras las rejas, cumpliendo una especie de “condena anticipada” por un hecho que legalmente no ha sido todavía acreditado. El mantenimiento de los poco más de 450 establecimientos penitenciarios que existen en México le cuestan a los contribuyentes más de 11 mil millones de pesos anuales; casi 30 millones de pesos diarios[32].

Debemos recordar que, en promedio las cárceles mexicanas tienen una sobrepoblación del 130%, pero en algunos casos se llega a una sobrepoblación del 300%, impidiendo de esa forma condiciones dignas de vida para los reclusos y haciendo imposible el “programa penitenciario” ordenado por el artículo 18 constitucional. Esa es una de las razones por las que las comisiones de derechos humanos han dedicado varias de sus recomendaciones, informes y programas al tema penitenciario, que en nuestros días parece estar aislado de los principios más elementales de cualquier Estado de derecho. Mientras se consiguen condiciones dignas de subsistencia para las personas que ya están sentenciadas, deberíamos ser muy estrictos antes de enviar a alguien que todavía no recibe una condena a un reclusorio, incorporando a la Constitución los parámetros reguladores que hemos enunciado.

De hecho, aunque en este momento no es posible hacerlo, creemos que la situación general de nuestro sistema penitenciario (tanto en lo que se refiere a personas privadas de su libertad en régimen de prisión preventiva, como por lo que hace a quienes están compurgando una condena) merecería una reflexión muy detenida. En particular, valdría la pena indagar si el sistema está o no logrando sus objetivos y si desquita el enorme costo que le supone al bolsillo de los contribuyentes. Creemos que la inversión pública en nuestras cárceles es muy necesaria y que se les debe destinar el mayor volumen de recursos que sea posible, a fin de conseguir condiciones dignas de vida para todos los reclusos. Pero también debemos insistir en la necesidad de que los responsables de los establecimientos penitenciarios rindan cuentas públicamente de los resultados de su gestión. No se trata simplemente de un ejercicio decorativo o nominal, sino de preguntarnos como sociedad qué esperamos de nuestras cárceles y qué estamos obteniendo en la realidad. Pero esa es una reflexión que tendrá que ser abordada en otro espacio.

Por el momento hay otra perspectiva que quisiéramos poner a consideración del lector. Nos referimos a la evidencia que existe, con base en el análisis comparado, que la prisión –como ya dijimos- no solamente no está logrando sus objetivos, sino que su imposición masiva produce indeseables efectos sociales, sobre los presos, sobre sus familias, sobre el desarrollo económico de comunidades enteras y además suele tener un sesgo racista o al menos discriminatorio. Donde mejor se ha estudiado este asunto es en los Estados Unidos. Las estadísticas que nos demuestran el altísimo grado de encarcelación masiva que se ha vivido en ese país y su perniciosa focalización en ciertas minorías étnicas. Los datos de personas encarceladas que nos ofrece el Bureau of Justice Statistics (BJS) para el 30 de junio de 2006 reportan que en todos los establecimientos penitenciarios de los Estados Unidos se encontraban recluidas 2,245,189 personas; de ese gran total el 7% (equivalente a 111,975 personas) estaban en cárceles privadas (“private facilities”). Entre el 2005 y el 2006 el número de personas encarceladas había crecido un 3%. Solamente durante el año de 2005 fueron llevadas a la cárcel 733,009 personas, lo que equivale a 2,008 diarias y 61,084 al mes.

En Estados Unidos se tiene una tasa de encarcelamiento de 750 personas por cada 100,000 habitantes, lo que equivale a decir que 1 de cada 133 personas que residen en ese país está en la cárcel. Solamente en el Estado de California hay 175,115 presos, con datos de junio de 2006. En otros países la tasa de encarcelamiento es notablemente menor; en Japón es de 40 personas por 100,000 habitantes, en Suecia de 60 por 100,000, en Francia de 90 por 100,000, en Inglaterra de 156 por 100,000

Esas tasas descomunales de encarcelamiento tienen, desde luego, un cierto rasgo racista. Las personas de color o afro-descendientes de sexo masculino tienen 6.5 más veces de pisar la cárcel en su vida que las personas blancas del mismo sexo. El 4.8% de todas las personas de color está presa (1 de cada 123), al igual que el 1.9% de todos los hispanos 1 de cada 353) y el 0.7% de los blancos (1 de cada 588)[33]. Esto significa que 1 de cada 3 hombres de color pisarán la cárcel al menos una vez en su vida y lo mismo sucederá con 1 de cada 5 hispanos. Un joven de color en California tiene 5 veces más posibilidades de ir a la cárcel que de acudir a una universidad. En el Estado de Illinois había en el año de 1999 10 personas de color presas por 4 de esa misma raza que iban a la escuela; es decir, había 10,000 personas de color más en las cárceles que el número total de personas de esa raza en las escuelas. En ese mismo Estado una persona de color tiene 57 veces más posibilidades de ser encarcelada por cuestiones de drogas que una persona blanca. El 74% de todos los sentenciados por posesión de drogas en Estados Unidos son personas de color, a pesar de q